La règle de minimis et la notion de valeur cumulée
La présente actu a pour objectif de clarifier la notion de "valeur cumulée nette des modifications successives" visée dans la règle de minimis.
Que vise la règle de minimis ?
La règle minimis permet d’apporter une modification à un marché en cours sans nouvelle procédure de passation, lorsque la valeur de la modification est inférieure aux deux valeurs suivantes :
- Le seuil fixé pour la publicité européenne, et
- 10 % de la valeur du marché initial pour les marchés de services et de fournitures et 15 % de la valeur du marché initial pour les marchés de travaux.
Pour rappel, les seuils de publicité européenne sont de 214.000 euros HTVA pour les marchés de services et de fournitures, et de 5.350.000 euros HTVA pour les marchés de travaux.
Quid en cas de plusieurs modifications successives ?
En cas de plusieurs modifications successives à un même marché sur base de la règle de minimis, comment calculer le franchissement ou non des seuils de 10% ou de 15 %, selon le type de marché ?
L'article 38/4 RGE nous apprend qu'il faut prendre en compte la valeur cumulée nette des modifications successives.
Que faut-il entendre par "valeur cumulée nette des modifications successives" ?
Valeur cumulée nette ?
La doctrine et la jurisprudence récentes, pas plus que les instances européennes, ne nous sont d'un grand secours pour répondre à cette question.
Deux interprétations sont en concurrence.
L’une consisterait à interpréter de manière littérale l'épithète "valeur nette", et dès lors d'entreprendre de compenser les valeurs négatives et positives des modifications successives.
L’autre conduirait à prendre en compte la valeur absolue des modifications successives, sans opérer de compensation entre les + et les -.
Une réponse tirée de la pratique SPW
Il ressort de la pratique du SPW que c’est la valeur absolue des modifications successives (sans faire de compensation entre les + et les -) qu'il faut prendre en compte afin de déterminer le franchissement ou non des seuils fixés à l'article 38/4 RGE.
En effet, opérer une compensation des modifications positives et négatives pourrait paradoxalement mener à récompenser le pouvoir adjudicateur le plus imprévoyant et ouvrirait la porte à de (trop) nombreuses modifications qui pourraient avoir pour conséquence de modifier la nature globale du marché. Ce qui est interdit dans le cadre de la règle de minimis.