Les marchés publics face aux dernières inondations – Recours à la procédure négociée sans publication préalable (PNSPP) pour urgence impérieuse

Les pouvoirs adjudicateurs peuvent-ils se prévaloir de la catastrophe de ces derniers jours pour recourir à la PNSPP ?

L’article 42, §1^er, 1° b de la loi du 17 juin 2016 permet le recours à la PNSPP « dans la mesure strictement nécessaire, lorsque l’urgence impérieuse résultant d’événements imprévisibles pour le pouvoir adjudicateur ne permet pas de respecter les délais exigés par la procédure ouverte, restreinte ou concurrentielle avec négociation. Les circonstances invoquées pour justifier l’urgence impérieuse ne peuvent, en aucun cas, être imputables au pouvoir adjudicateur ».

Dès lors, afin de justifier le recours à la PNSPP pour urgence impérieuse, les conditions cumulatives suivantes doivent être réunies :

• L’existence d’un événement imprévisible (c’est le cas des inondations. Une catastrophe naturelle constitue sans conteste une circonstance imprévisible) ;
• L’existence d’une urgence impérieuse incompatible avec le respect des délais exigés par la procédure ouverte, restreinte ou concurrentielle avec négociation ;
• Un lien de causalité entre ces deux éléments. Il faut que l’urgence impérieuse résulte de la circonstance imprévisible ;
• L’urgence impérieuse ne doit pas être imputable au pouvoir adjudicateur.

Le fait que le recours à la procédure négociée sans publication préalable en cas d’urgence impérieuse ne soit possible que « dans la mesure strictement nécessaire » a pour conséquence que le marché passé doit exclusivement viser la satisfaction des besoins du pouvoir adjudicateur pour lesquels l’urgence existe.

Pour chaque marché, la situation s’analysera au cas par cas afin de déterminer si les conditions sont respectées.

Le pouvoir adjudicateur est tenu par une obligation de motivation. En effet, il doit indiquer les motifs en droit et en fait qui justifient son choix de recourir à la PNSPP sur base de l’urgence impérieuse. En l’occurrence, pour le cas d’espèce, il doit démontrer que les conditions requises sont rencontrées.

Il est à noter que la motivation du choix de recourir à la PNSPP peut être rédigée a posteriori, par exemple, lors de l’établissement de la décision motivée d’attribution (DMA).

La PNSPP sur base de l’urgence impérieuse ne connaît pas de seuil financier et implique en principe la consultation par le pouvoir adjudicateur d’au moins 3 opérateurs économiques de son choix qui sont invités à remettre offre. Le pouvoir adjudicateur peut négocier le cas échéant les conditions du marché avec un ou plusieurs d’entre eux, dans le respect de l’article 42§2 de la loi du 17 juin 2016.

Inviter un nombre inférieur d’opérateurs économiques – deux, voire un seul – n’est possible que lorsque les circonstances ne laissent pas d’autre choix. Le cas échéant, le pouvoir adjudicateur devra être en mesure de justifier pourquoi il a invité moins de trois opérateurs économiques à remettre offre. Par exemple, parce que l’urgence est telle qu’elle ne permet décemment pas la comparaison de plusieurs offres avant l’attribution du marché.