Les principales modifications introduites dans la règlementation des marchés publics par l'arrêté royal du 15 avril 2018

Les principales modifications introduites par l'AR du 15/04/2018 touchent à la motivation et à l'information, aux règles générales d'exécution, aux règles de passation dans les secteurs classiques et spéciaux, aux exigences d'efficacité énergétique et aux règles d'exécution des contrats de concession.

Quant à la loi 17/06/2013 relative à la motivation, information et voies de recours en matière de marchés publics, de certains marchés de travaux, de fournitures et de services et de concessions

1/ Modification de l'article 29, § 1er, al.1er qui indique les montants sous lesquels la motivation et l'information des candidats, des participants et des soumissionnaires sont allégées dans le cadre des marchés et concessions n'atteignant pas les seuils européens.

Ces montants sont modifiés de manière à les faire correspondre aux montants des seuils fixés pour le recours à la procédure négociée sans publication préalable ou à la procédure négociée sans mise en concurrence préalable. Désormais, le plafond sous lequel la motivation et l'information des candidats, des participants et des soumissionnaires sont allégées est de :

144.000 € en lieu et place de 85.000€ pour les secteurs classiques.
443.000 € en lieu et place de 170.000 € pour les secteurs spéciaux.

Quant à l'arrêté royal du 14/01/2013 relatif aux règles générales d'exécution des marchés publics (RGE)

2/ Abrogation de l'article 9, § 4, alinéa 2, 2° qui traite de la motivation dans les documents du marché d'une dérogation aux dispositions obligatoires des RGE et de la sanction applicable en cas d'absence de motivation.

Cette abrogation a pour effet de réputer non écrite, s'il n'existe pas de motivation formelle dans le cahier spécial des charges, toute dérogation aux articles 38/9, §§ 1er à 3 ou 38/10, §§ 1er à 3 concernant les clauses de réexamen liées aux circonstances imprévisibles dans le chef de l'adjudicataire.

L'obligation de motivation formelle dans le cahier spécial des charges existait déjà mais son absence n'était pas sanctionnée, c'est désormais le cas.

3/ Remplacement de l'article 30 qui traite des droits de l'adjudicateur sur le cautionnement.

Par cette modification, le prélèvement d'office sur le cautionnement, notamment en cas de défaut d'exécution au sens de l'article 44, §1er, ne peut plus se faire que si les conditions fixées à l'article 44, § 2 sont respectées, ce qui implique de prendre en compte les moyens de défense de l'adjudicataire en considération.

En outre, le nouvel article 30 précise que si l'adjudicataire n'a pas fait valoir de moyens de défense dans le délai de l'article 44, § 2, l'organisme auprès duquel le cautionnement a été effectué ne peut préalablement demander l'accord de l'adjudicataire avant de libérer le cautionnement au bénéfice de l'adjudicateur.

4/ Modification de l'article 38/12, §1, al.1er, 2° qui traite de la clause de réexamen « Indemnités suite aux suspensions ordonnées par l'adjudicateur et incidents durant la procédure ».

Cette modification ajoute une hypothèse dans laquelle l'adjudicataire ne peut prétendre à des dommages et intérêts pour une suspension ordonnée par l'adjudicateur. Désormais, non seulement il n'est pas possible de demander des dommages et intérêts lorsque la suspension de l'exécution est due à des conditions météorologiques défavorables, mais également lorsque d'autres circonstances auxquelles l'adjudicateur est resté étranger et qui, à la discrétion de l'adjudicateur, constituent un obstacle à continuer l'exécution du marché à ce moment.

5/ Remplacement de l'article 161 qui traite des dispositions finales.

Lorsqu'il s'agit de marchés publiés ou qui auraient dû être publiés avant le 30 juin 2017 ou pour lesquels, à défaut d'une obligation de publication préalable, l'invitation à introduire une offre a été lancée avant cette date et que le pouvoir adjudicateur souhaite, à partir du 30 juin 2017, commander des travaux, fournitures ou services complémentaires, il se trouve dans une impasse.

En effet, non seulement il ne peut plus utiliser la procédure négociée sans publicité puisque l'hypothèse idoine n'existe plus depuis l'entrée en vigueur de la loi du 17 juin 2016 relative aux marchés publics (c'est-à-dire le 30 juin 2017), mais il ne lui est pas non plus possible d'activer la clause de réexamen prévue à l'article 38/1 du RGE puisque, pour le marché en question, la version applicable des RGE est celle qui est antérieure à l'entrée en vigueur de AR du 22 juin 2017 qui modifie les RGE en y instaurant notamment, les clauses de réexamen (c'est-à-dire le 30 juin 2017). Afin de solutionner ce problème, l'article 38/1 relatif à la clause de réexamen « travaux, fournitures et services complémentaires » est rendu rétroactivement applicable aux marchés publiés ou qui auraient dû être publiés avant le 30 juin 2017 ainsi qu'aux marchés pour lesquels, à défaut d'une obligation de publication préalable, l'invitation à introduire une offre a encore été lancée avant cette date. Il en va de même pour l'article 38/19 relatif à la publication de la modification intervenue pour travaux, fournitures ou services complémentaires.

6/ Insertion d'un article 161/1 qui traite des dispositions finales.

Désormais, l'article 38/2 qui traite de la clause de réexamen « événements imprévisibles dans le chef de l'adjudicateur » est également rendu applicable aux marchés publiés ou qui auraient dû être publiés avant le 30 juin 2017 ainsi qu'aux marchés pour lesquels, à défaut d'une obligation de publication préalable, l'invitation à introduire une offre a encore été lancée avant cette date.

Quant à l'arrêté royal du 13 juillet 2014 relatif aux exigences d'efficacité énergétique dans le cadre de certains marchés publics portant sur l'acquisition de produits, de services et de bâtiments

7/ L'intitulé dudit arrêté et ses articles 2, 3, 4, 5, 6, 7 et 9 ont été modifiés de manière à rendre ledit texte règlementaire applicable aux contrats de concession.

Quant à l'arrêté royal du 18 avril 2017 relatif à la passation des marchés publics dans les secteurs classiques

8/ Modification de l'article 29, alinéa 3 qui règle le sort de la TVA dans les prix unitaires et globaux des marchés.

Cette modification précise que ce n'est que lorsque la taxe sur la valeur ajoutée engendre un coût pour le pouvoir adjudicateur que l'évaluation du montant des offres se fait taxe sur la valeur ajoutée comprise. En effet, il n'est pas toujours utile de comparer les offres taxe sur la valeur ajoutée comprise, par exemple, lorsque le pouvoir adjudicateur peut récupérer la taxe sur la valeur ajoutée.

9/ Modification de l'article 39, §§1er, al. 3 et 2, al. 1er qui précise le champ d'application de la déclaration sur l'honneur implicite.

Cette modification clarifie le moment limite pour présenter certains documents dans le cadre d'une procédure de marché. L'adjectif « ultime » pouvait être mal compris puisque dans le langage commun, le mot « ultime » est généralement interprété comme « au dernier moment utile » (y compris ce moment). Ainsi, le soumissionnaire/candidat pouvait être induit en erreur et partir du principe qu'il peut encore utilement produire ces documents au dernier moment, y compris ce moment, alors que tel n'est pas le cas. Il est désormais très clair que certains documents doivent être produits avant la date et heure limites fixées au CSC pour l'introduction des offres ou demandes de participation.

10/ Modification de l'article 53, §1, al.2 et 3 qui traite de la possibilité de demander une traduction des documents joints à l'offre.

Désormais, le pouvoir adjudicateur peut réclamer la traduction de certains documents même s'ils sont déjà disponibles dans une autre langue nationale que celle utilisée dans l'avis de marché ou document du marché.

11/ Modification des articles : 57, §1er, al. 1er ; 82, al. 1er ; 83 ; 89, al. 3 et 4 ; 92 ; 94, 2° qui traitent de la date et heure limites pour le dépôt d'une offre ou d'une demande de participation.

Ces modifications clarifient le moment limite pour déposer une offre ou une demande de participation puisqu'il est désormais, très clair que les offres/demandes participation doivent être introduites avant la date et heure limites indiquées dans les documents du marché. Les offres ou demandes de participation qui parviendraient à l'heure fixée ou après celle-ci serait considérée comme tardives.

12/ Modification de l'article 62, §3, al.2 qui traite des obligations de paiement des cotisations de sécurité sociale.

Cette modification tient compte du fait que, dans la réglementation ONSS, il existe diverses échéances pour le paiement des cotisations de sécurité sociale. Par conséquent, dans les jours qui suivent l'écoulement d'un trimestre civil, l'Office national de Sécurité sociale n'est pas encore en mesure de délivrer des attestations portant sur ce trimestre civil «écoulé». Désormais, l'attestation ONSS doit porter sur le dernier trimestre civil échu (et non écoulé) avant la date limite de réception des offres ou demandes de participation.

13/ Modification de l'article 132 qui traite des mesures d'entrée en vigueur.

Désormais, la date à laquelle le document unique de marché européen (DUME) ne peut être fourni que sous format électronique est le 18 avril 2018, alors que la date à laquelle l'utilisation obligatoire des moyens électroniques reste quant à elle fixée, pour les marchés dont la valeur estimée est égale ou supérieure au seuil fixé pour la publicité européenne, au 18 octobre 2018.

Cette modification avance donc la date d'entrée en vigueur de l'obligation d'utiliser le DUME électronique et distingue clairement celle-ci de l'obligation d'utiliser les moyens de communication électroniques.

14/ Modification de l'annexe 1 relative à la liste indicative des organismes de droit public soumis à la législation relative aux marchés publics.

La « Société fédérale de Participations et d'Investissement » est biffée de ladite liste bien qu'il est actuellement malaisé de répondre de manière absolue à la question de savoir si la SFPI répond à la définition de pouvoir adjudicateur (cf. critères de l'article 2, 1°, c, de la loi du 17 juin 2016). Il en va de même pour la « Participatiemaatschappij Vlaanderen », la « Vlaamse participatiemaatschappij NV » et le « Fonds de Participation ».

Quant à l'arrêté royal du 18 juin 2017 relatif à la passation des marchés publics dans les secteurs spéciaux

15/ Modification de l'article 37, alinéa 3, qui règle le sort de la TVA dans les prix unitaires et globaux des marchés.

16/ Modification de l'article 47, § 1er, alinéa 3, et § 2 qui précise le champ d'application de la déclaration sur l'honneur implicite.

17/ Modification des articles : 63, § 1er, alinéa 1er ; 80, alinéa 1er, 81 ; 87, alinéas 3 et 4 ; l'article 89 ; 91, 2° qui traitent de la date et heure limites pour le dépôt d'une offre ou d'une demande de participation.

18/ Insertion d'un article 123/1 qui traite des dispositions finales.

Cette disposition transpose plus précisément l'article 31 de la directive 2014/25/UE, outre sa transposition générale contenue à l'article 164, § 2, 3°, et § 3, de la loi du 17 juin 2016 relative aux marchés publics. Désormais, les entités adjudicatrices devront notifier certaines informations à la Commission européenne à sa demande, et en adresser copie au point de contact visé à l'article 163, § 2, de la loi.

19/ Modification de l'article 130 qui traite des mesures d'entrée en vigueur.

Cette modification avance donc la date d'entrée en vigueur de l'obligation d'utiliser le DUME électronique et distingue clairement celle-ci l'obligation d'utiliser les moyens de communication électroniques.

Quant à l'arrêté royal du 25 juin 2017 relatif à la passation et aux règles d'exécution des contrats de concession

20/ Modification de l'article 25, § 1er, alinéa 1er et de l'article 27 qui traitent de la date et heure limites pour le dépôt d'une offre ou d'une demande de participation.

Ces modifications clarifient le moment limite pour déposer une offre ou une demande de participation. L'adjectif « ultime » pouvait être mal compris puisque dans le langage commun, le mot « ultime » est généralement interprété comme « au dernier moment utile » (y compris ce moment). Ainsi, le lecteur pouvait être induit en erreur et partir du principe qu'il peut encore utilement produire ces documents au dernier moment, y compris ce moment, alors que tel n'est pas le cas.

Il est désormais très clair que les offres/demandes participation doivent être introduites avant la date et heure limites indiquées dans les documents du marché. Les offres ou demandes de participation qui parviendraient à l'heure fixée ou après celle-ci serait considérée comme tardives.

21/ Modification de l'annexe 1 relative à la liste indicative des organismes de droit public soumis à la législation relative aux marchés publics.

Les entrées en vigueur :

L'arrêté royal du 15 avril 2018 entre en vigueur le dixième jour qui suit sa publication au Moniteur belge. Date d'entrée en vigueur : 28 avril 2018

La modification 5/ entre en vigueur de manière rétroactive à partir du 30 juin 2017.

Les modifications 3/, 4/, 6/, 8/, 15/ entrent en vigueur le dixième jour qui suit sa publication au Moniteur belge (donc le 28 avril 2018), pour les marchés publiés ou qui auraient dû être publiés à partir de cette date, ainsi que pour les marchés pour lesquels, à défaut d'une obligation de publication préalable, l'invitation à introduire une offre est lancée à partir de cette date. Pour un marché dont le montant estimé est égal ou supérieur aux seuils fixés pour la publicité européenne, la date de publication à prendre en compte est celle de la publication au Bulletin des Adjudications.

Les modifications 13/ et 19/ entrent en vigueur le jour de sa publication au Moniteur belge (donc le 18 avril 2018), pour les marchés publiés ou qui auraient dû être publiés à partir de cette date, ainsi que pour les marchés pour lesquels, à défaut d'une obligation de publication préalable, l'invitation à introduire une offre est lancée à partir de cette date. Pour un marché dont le montant estimé est égal ou supérieur aux seuils fixés pour la publicité européenne, la date de publication à prendre en compte est celle de la publication au Bulletin des Adjudications.

Amaryllis MATTART - Direction des marchés publics du Secrétariat général

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