Que se passe‑t‑il lorsqu’un pouvoir adjudicateur exige une option dans les documents du marché mais décide finalement de ne plus en tenir compte au stade de l’analyse des offres, sans en avoir averti les soumissionnaires au préalable ? Cette question est au cœur d’un arrêt du Conseil d’État.

L’option est définie par l’article 2, 54° de la loi du 17 juin 2016 relative aux marchés publics comme étant un élément accessoire, non strictement nécessaire à l’exécution du marché qui peut être introduit soit à la demande du pouvoir adjudicateur (option exigée ou autorisée) soit à l’initiative du soumissionnaire (option libre).

Il existe trois types d’options :

• L’option exigée qui doit obligatoirement être incluse par le soumissionnaire ;
• L’option autorisée qui est proposée par le pouvoir adjudicateur mais qui ne doit pas obligatoirement être incluse par le soumissionnaire ;
• L’option libre qui peut être incluse à l’initiative du soumissionnaire s’il s’agit d’un marché sous les seuils de publicité européenne et qu’aucune clause ne l’interdit.

L’article 56, §4 de la loi du 17 juin 2016 relative aux marchés publics prévoit que « le pouvoir adjudicateur n’est jamais obligé de lever une option, ni lors de la conclusion, ni pendant l’exécution du marché ».  Mais que se passe-t-il lorsque la non prise en compte d’une option exigée intervient au stade de l’analyse des offres sans que le pouvoir adjudicateur n’en ai informé les soumissionnaires à un stade antérieur de la procédure ?

Analyse de jurisprudence CE n°264.570 du 20 octobre 2025

Le Conseil d’Etat s’est penché sur cette question dans un arrêt opposant la S.A. RENO ENERGY au centre public d’action sociale de Hamois. Dans un marché public de travaux ayant pour objet la rénovation énergétique de 6 logements adaptés passé par procédure négociée directe avec publication préalable, les trois options exigées prévues dans le CSC n’ont pas été prises en compte par le pouvoir adjudicateur lors de l’analyse des offres.

La partie requérante estime que le pouvoir adjudicateur avait l’obligation de prendre en compte les options exigées étant donné que le CSC ne prévoyait pas la possibilité d’y renoncer et que la question n’a pas été abordée lors des négociations. De ce fait, leur non-prise en compte viole selon elle, le principe d’égalité de traitement entre les soumissionnaires.

La partie adverse relève, qu’en vertu de l’article 56 de la loi du 17 juin 2016, elle pouvait décider, au stade de l’attribution, de ne pas lever les options prévues et que leur non prise en compte ne compromet pas la comparaison des offres.

💡Le Conseil d’Etat rappelle, l’article 56 de la loi du 17 juin 2016 (applicable à toutes les procédures de passation en secteur classique) et indique que « le fait que le pouvoir adjudicateur n’est jamais obligé de lever une option, ni lors de la conclusion, ni pendant l’exécution du marché ne signifie pas qu’il puisse décider d’écarter une option exigée ou autorisée, même « détachable » des offres de base, à n’importe quel moment et selon n’importe quelles modalités ».

↪️ En l’espèce, le Conseil d’Etat estime qu’« en choisissant d’écarter des options autorisées ou exigées après avoir reçu les BAFO et en refusant de les prendre en compte lors de l’évaluation des offres, le pouvoir adjudicateur s’expose au risque de fausser l’économie du marché et de rendre une décision arbitraire ou discriminatoire, en modifiant, par ce choix, le classement des offres en faveur d’un soumissionnaire déterminé ». Afin de garantir les principes d’égalité et de transparence et de permettre aux soumissionnaires de déposer leur offre en connaissance de cause, le pouvoir adjudicateur aurait dû les avertir de son choix d’écarter les options avant le dépôt de leur offre (finale) soit en l’indiquant clairement dans les documents du marché soit dans le cadre des négociations.

⛔ Le Conseil d’Etat suspend la décision d’attribution du marché.

Quand la signature électronique fait défaut… à cause de la plateforme ! Que se passe-t-il lorsque le défaut de signature de l’offre résulte d’un problème technique survenu sur e-Procurement ? C’est la question sur laquelle se penche le Conseil d’État dans ce nouvel arrêt.

Le pouvoir adjudicateur est tenu de vérifier la régularité des offres.

L’offre d’un soumissionnaire peut être entachée d’une irrégularité substantielle ou non substantielle. L’article 76 de l’arrêté royal du 18 avril 2017 relatif à la passation des marchés publics définit l’irrégularité substantielle comme étant celle « qui est de nature à donner un avantage discriminatoire au soumissionnaire, à entraîner une distorsion de concurrence, à empêcher l'évaluation de l'offre du soumissionnaire ou la comparaison de celle-ci aux autres offres, ou à rendre inexistant, incomplet ou incertain l'engagement du soumissionnaire à exécuter le marché dans les conditions prévues. »

L’article 76 liste également les irrégularités réputées substantielles. Parmi celles-ci se trouve le non-respect des exigences visées à l’article 42 de l’ARP à savoir, le défaut de signature du rapport de dépôt.

Cette irrégularité substantielle entraîne automatiquement l’écartement de l’offre en procédure ouverte et restreinte. Mais qu’en est-il lorsque ce défaut de signature résulte d’un problème technique de la plateforme électronique sur laquelle les offres sont déposées ?

CE n°263.972 du 22 juillet 2025

Dans un marché public relatif à la connexion de plusieurs sites au réseau ORES passé par procédure ouverte, un problème technique survient sur la plateforme e-Procurement au moment de la date limite de dépôt des offres qui empêche plusieurs soumissionnaires de signer électroniquement leur offre. Le pouvoir adjudicateur n’a ici pas jugé nécessaire de procéder à un report de l’ouverture des offres étant donné que l’indisponibilité de la plateforme a été résolue 20 minutes avant l’échéance fixée pour le dépôt des offres, selon la communication réalisée par le SPF BOSA. Les offres de deux soumissionnaires sont donc déclarées nulles pour irrégularité substantielle dû à un défaut de signature.

💡Le Conseil d’Etat rappelle que :

• le pouvoir adjudicateur peut – et non doit -  décider de reporter la date et l’heure limites du dépôt des offres lorsqu’il a eu connaissance d’une indisponibilité de la plateforme e-procurement (l’article 57, §1^er de l’ARP) ;
• le pouvoir d’appréciation du pouvoir adjudicateur dans sa faculté de reporter la date et l’heure limites de dépôt des offres « n’est toutefois pas illimitée et doit notamment être exercée dans le respect des principes d’égalité, de non-discrimination et de libre concurrence, en tenant compte des circonstances de l’espèce et notamment de la durée de l’indisponibilité de la plateforme et du moment où celle-ci survient ».

↪️En l’espèce, étant donné l’indisponibilité du service de signatures au cours des deux dernières heures précédant l’ouverture des offres, le Conseil d’Etat conclut que Ores ne pouvait, sans commettre d’erreur manifeste d’appréciation dans la mise en œuvre de l’article 63, § 1^er (équivalent de l’article 57, §1^er dans les secteurs spéciaux) décider de ne pas reporter la date et l’heure limite du dépôt des offres.

⛔Le Conseil d’état décide donc de suspendre l’exécution de la décision d’attribution.

Peut-on revenir en arrière une fois que l’exécution du marché a débuté ? L’article 85 de la loi du 17 juin 2016 relative aux marchés publics prévoit la possibilité pour le pouvoir adjudicateur de renoncer à attribuer ou à conclure le marché jusqu’à la conclusion du contrat. Mais qu’en est-il lorsque le marché est déjà entré dans la phase d’exécution et que le pouvoir adjudicateur souhaite retirer sa décision d’attribution ?

CE n° 264.037 du 29 août 2025

Dans un marché public de services relatif à des contrôles périodiques de certains équipements et installations logés dans plusieurs bâtiments de la commune de Rixensart, le pouvoir adjudicateur décide de retirer la décision d’attribution du marché et de renoncer à attribuer celui-ci, suite à une critique émise par un soumissionnaire, après que l’entreprise adjudicatrice ait déjà effectué 82 contrôles dans le cadre de l’exécution du marché.

La partie adverse (la Commune de Rixensart) indique que le courrier envoyé à la requérante (l’ASBL PROCONTROL) pour l’informer de la décision d’attribution précisait que la décision était communiquée à titre purement informatif et ne constituait, en aucun cas, un engagement contractuel. Et que les demandes formulées par son service technique pour la réalisation de prestations sont intervenues en dehors de tout contrat.

💡Le Conseil d’Etat rappelle la possibilité prévue à l’article 85 de la loi du 17 juin 2016 relative aux marchés publics, pour le pouvoir adjudicateur, « de mettre fin à une procédure d’adjudication non seulement avant l’attribution du marché, mais également entre celle-ci et la conclusion du contrat. Dans cette dernière hypothèse, la possibilité de ne pas conclure le marché implique nécessairement la possibilité de retirer la décision d’attribution. Le législateur n’a pas conditionné la mise en œuvre de cette faculté au respect d’une quelconque exigence quant à la légalité ou à la régularité des phases antérieures de la procédure. La décision de renoncer à une procédure d’attribution d’un marché – ou de certains lots d’un marché – et d’éventuellement en recommencer une nouvelle relève dès lors du pouvoir discrétionnaire du pouvoir adjudicateur qui fait ce choix en opportunité ». La décision du pouvoir adjudicateur doit néanmoins s’appuyer sur des motifs exacts et pertinents.

↪️ En l’espèce, le Conseil d’Etat estime qu’au jour où la décision attaquée a été prise, le marché de services litigieux était entré dans une phase d’exécution, sur ordre du pouvoir adjudicateur et de l’accord de la partie requérante alors que la procédure prévue à l’article 85 précité ne peut être mise en œuvre que dans la phase de passation. Et que « l’interprétation soutenue par la partie adverse, selon laquelle aucun engagement contractuel n’avait été pris à l’égard de la requérante étant donné que la décision d’attribution avait été communiquée à titre purement informatif sans être suivie d’une notification officielle, conduirait de surcroit à créer une insécurité juridique dans la mesure où, à la suivre, il suffirait au pouvoir adjudicateur de ne jamais notifier valablement sa décision d’attribution du marché à l’adjudicataire choisi pour pouvoir, tout au long de l’exécution du marché, mettre en œuvre la procédure visée à l’article 85 précité ».

⛔ Le Conseil d’Etat décide de suspendre la décision de retrait.

La vérification des prix tant générale que celle des prix apparemment anormaux est un exercice auquel l’adjudicateur doit se plier avec rigueur. Le Conseil d’Etat y veille.

Lors de l’analyse des offres déposées dans le cadre d’un marché, l’adjudicateur doit respecter un ordre précis pour apprécier les prix proposés par les soumissionnaires :

✅ En 1^er lieu, il corrige les erreurs arithmétiques ou purement matérielles dans les offres ;

✅ Ensuite, il procède à la vérification des prix ;

✅ Enfin, si l’adjudicateur, dans le cadre de la vérification des prix, suspecte des prix anormaux, il doit procéder à un examen de la normalité de ces prix.

La vérification des prix doit ressortir de la décision motivée d’attribution.

Au travers de la jurisprudence, il est proposé d’analyser deux questions :

1. L’adjudicateur peut-il se retrancher derrière la confidentialité des informations reçues lors de la justification des prix pour ne pas motiver au-delà la vérification des prix ?
2. L’adjudicateur peut-il s’appuyer sur un marché précédent similaire pour réaliser la vérification des prix ?

1. Arrêt 260.462 du 26 juillet 2024

Dans un marché public de service pour le recouvrement de créances dans le secteur de l’eau (les obligations en termes de vérification des prix sont les mêmes que dans les secteurs spéciaux), l’adjudicateur a procédé à la vérification des prix et sollicité de la part de tous les soumissionnaires la justification de leur prix anormalement bas ou élevés. Il a indiqué cette vérification dans le rapport d’analyse des offres de la manière suivante : « (…) Le pouvoir adjudicateur a vérifié les justifications avancées par les 7 soumissionnaires et il ressort de cet examen que les prix proposés peuvent être jugés comme acceptables (…). Les informations données dans ce cadre étant confidentielles, l’analyse des prix n’est pas annexée au présent rapport d’attribution. (…) » La partie requérante critique cette motivation dans la mesure où elle ne permet pas de prendre connaissance des prix proposés par les différents soumissionnaires, des prix suspectés d’anormalité pour lesquels des justifications ont été demandées, des éléments présentés par les différents soumissionnaires en vue de justifier leurs prix et du raisonnement adopté par l’adjudicateur pour conclure au caractère de l’ensemble des prix proposés.

🎯C’est l’occasion pour le Conseil d’Etat de rappeler que :

La motivation qui se limite, pour six des sept offres déposées (sauf celle de la société Iuris-Link), à indiquer que les prix détectés comme apparemment anormaux « peuvent être jugés acceptables » ou « normaux et acceptables » s’apparente à une clause de style : elle ne permet pas d’identifier correctement les difficultés auxquelles la partie adverse a été confrontée à l’occasion du contrôle des prix ni de comprendre ce qui a déterminé la partie adverse à décider que les prix proposés étaient admissibles en dépit de leur apparente anormalité.

Il peut certes être admis que, se référant à des justifications de prix, une entité adjudicatrice adopte, en raison d’impératifs liés à la confidentialité, une motivation en termes brefs, en demeurant allusive sur certaines raisons l’ayant amenée à reconnaître la pertinence des justifications du prix. Une telle motivation ne peut toutefois être excessivement laconique et doit permettre, d’une part, de vérifier que l’entité adjudicatrice a analysé les justifications invoquées avec soin et, d’autre part, de comprendre les raisons pour lesquelles elle a admis ces justifications.

Quant au caractère confidentiel des informations données lors de la justification des prix anormaux, le Conseil d’Etat précise :

D’autre part, le devoir de confidentialité s’impose à l’entité adjudicatrice sans préjudice des obligations auxquelles elle est également tenue en matière de publicité concernant les marchés publics attribués et l’information des candidats (article 13, § 2, de la loi du 17 juin 2016). Le principe de protection des informations confidentielles doit être concilié avec le devoir de motivation formelle qui s’impose à l’entité adjudicatrice et les exigences d’une protection juridictionnelle effective. Il ne suffit donc pas, pour satisfaire au devoir de motivation formelle en matière de contrôle de prix apparemment anormaux, que le rapport d’examen des offres indique que « les informations données dans ce cadre sont confidentielles ». Dans la mesure où un examen effectué en extrême urgence permet d’en juger, la partie adverse semblait être en mesure de résumer, fût-ce succinctement, la teneur des difficultés rencontrées, des justifications remises et du raisonnement suivi pour conclure à la normalité des prix qui lui semblaient anormalement bas ou élevés, sans devoir divulguer les données spécifiques relevant du secret d’affaires.

⛔ Le Conseil d’Etat a donc suspendu la décision d’attribution.

2. Arrêt 263.429 du 26 mai 2025

Dans un marché plus récent ayant pour objet la distribution du courrier médical et le transport de colis, l’adjudicateur avait conclu à la normalité des prix globaux des offres ainsi que des prix unitaires en comparant ceux-ci à un marché précédent similaire. La requérante reproche à l’adjudicateur de ne pas avoir identifié le marché auquel il fait référence et de ne pas avoir mentionné, de manière concrète, les éléments pris en compte pour considérer que les prix globaux devaient être qualifiés de normaux.

💡 L’arrêt nous enseigne que :

Contrairement à ce que soutient la requérante, il n’est pas requis que la motivation formelle de la décision d’attribution identifie davantage le marché mentionné. Il convient toutefois que le dossier administratif démontre que la vérification des prix – en l’occurrence au regard d’un « marché précédent similaire » – a eu lieu, qu’elle est concrète et qu’elle repose sur des motifs matériels exacts et pertinents.

En cours de procédure, l’adjudicateur a produit un tableau pour démontrer l’effectivité de la vérification des prix, comparant les prix unitaires des deux marchés ainsi que le rapport d’attribution et la décision d’attribution de ce marché précédent qui s’avère toutefois être un marché nettement plus important (28 fois plus élevé) que le marché en cause. Le marché précédent a de plus été attribué en 2018. Depuis cette date, il y a lieu de constater une évolution à la baisse des prix. Or, il ne ressort pas du dossier administratif comment l’adjudicateur a pris en compte cette évolution.

⛔ Le Conseil d’Etat a donc suspendu la décision d’attribution.

↪️ Pour plus d’infos sur la vérification des prix, voir notre guide de vérification des prix.